更高人民法院民一庭对当前审判难点的意见整理
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导读：
（资料来源于网1、房屋承租人优先购买权的效力问题理论界或实务界的不同观点：种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租人与人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。第二种观点：法院只能判决撤销出租人与人之间的买卖合同。种观点：
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1、房屋承租人优先购买权的效力问题
理论界或实务界的不同观点： 种观点：人民法院可以直接判决承租人以出租人与人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。 第二种观点：法院只能判决撤销出租人与人之间的买卖合同。 种观点：当事人提出无效合同确认之诉，人民法院既可以根据当事人的请求作出判决，也可以根据形成权的理论，依法支持当事人直接购买房屋的协商请求。
更高人民法院民一庭对该问题进行研究后，形成两种观点： 多数人认为，根据现行、法规和解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的权利，具有物权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成权，依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依据人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与人签订的买卖合同无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等。 少数意见认为，承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与人签订买卖合同，而是变更所有人与人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有上的障碍。因此，承租人可以请求依据所有人与人签订的买卖合同的条件取得房屋，法院可以据此请求判决。
2、交房、办证与协商时效问题
关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过协商时效期间的问题，有两种意见： 种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年协商时效期间内行使，超过两年协商时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过协商时效期间丧失胜诉权。 第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过协商时效，而应分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。
关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记，是否超过协商时效期间的问题，也有两种意见： 种意见，出卖人所承当的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系没有履行转移房屋所有权这个更重要的主给付义务，已经构成违约，协商时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因超过协商时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。
更高人民法院民一庭倾向性意见：一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用民法通则有关协商时效的规定。但在协商时效期间的起算上，应当分具体情况：房屋具备法定交付条件，协商时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，协商时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用协商时效的规定。[page]
3、业主委员会是否具备协商主体资格问题
理论界或实务界的不同观点： 种观点：业主委员会不具有协商主体资格，不能以自己的名义提起协商。 第二种观点：业主委员会可以作为协商主体参与协商，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。 种观点：业主委员会具有一般的、抽象意义的协商当事人能力，可以成为协商主体，但是原则上只能作为原告提起协商，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。
更高人民法院民一庭认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起协商。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起协商。
4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题
理论界或实务界的不同观点： 种观点：房屋使用费的标准应该参照通地段同类房屋租金计算。 第二种观点：根据无效合同的处理原则，应该以实际使用年限的房屋折旧费作为买受人返还的房屋恢复原状的补偿，即房屋总价÷约定的土地使用年限×实际使用年限，或就房屋折旧费进行评估。 种观点：种意见与第二种意见采用的标准过高或过低，有失公平，可考虑采用租金与房屋折旧费的平均值。
更高人民法院民一庭意见：善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，更高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下： 辽宁省高级人民法院： 你院关于蔡德成与大连经济技术开发龙海房地产开发公司、原审人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示收悉，经研究认为： 商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。
5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题
理论界或实务界的不同观点： 种观点：道交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政协商审查的范围。这是目前较有影响的观点。 第二种观点：交通事故责任认定，不是具体行政行为，责任认定书是行政文书。 种观点:交通事故责任认定的性质应根据交通事故的性质而定：如果是一般轻微的交通事故，则是行政责任认定；如果是交通肇事犯罪案件，则具有责任认定的性质。 第四种观点：交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小，不是责任，而是确定责任的前提和依据，本身并不等同于责任中的行政责任、责任和责任。交通事故责任认定是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。 第五种观点：交通事故责任认定是鉴定，不是具体行政行为。
更高人民法院民一庭意见： （1）公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反的证据或者足以推翻其的理由，“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定案件事实的依据。 （2）在因交通事故引发的损害赔偿案件中，当事人应当根据道交通安全法的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。 （3）当事人一方或者双方在协商中对“交通事故认定书”提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意义上的举证责任。
6、生效裁判的事实证明效力问题
理论界或实务界的不同观点： 种观点：有关事实已经前一协商的生效判决所确认，当事人对此无需举证。在该判决经合法程序撤销之前，其认定的事实就是事实，对该事实不应再出现新的认定。 第二种观点：前一协商的判决虽然在判决理由中作了认定，但并非判决主文所确定的事项。当事人有相反证据足以推翻原确认的事实的，仍应以人民法院在本案中重新审查确认的事实为准。[page]
更高人民法院民一庭倾向性意见：对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。
7、责任保险人的协商地位如何确定问题
审判实践中主要有两种不同的观点： 种观点：应将责任保险人列为人，而不得将其列为被告。 第二种观点：受害人受到侵害后，知道侵权人已进行责任保险的，侵权人怠于履行赔偿义务时，受害人可以在不起诉侵权人（被保险人）的情况下直接起诉责任保险人，或同时起诉责任保险人与侵权人，将责任保险人列为被告。
更高人民法院民一庭倾向性意见：关于责任保险合同中受害人的请求权应如何认定问题，原则上认为，受害人可以依照合同约定及规定直接请求保险人给付赔偿金。另补充认为，（1）在受害人依据合同约定或者规定，直接向保险人行使请求损害赔偿，当其将保险人列为被告时，亦应将投保人列为被告，这不仅有利于案件事实的查清，也有利于保险人行使其抗辩权，并保护其合法权益。（2）在被保险人与人发生损害赔偿协商纠纷时，法院通知保险人参加协商的，保险人地位应为有独立请求权的人。
8、由亲属参与纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题
更高人民法院民一庭倾向性意见：对于代签的赔偿协议的性质，多数人认为，如果纠纷当事人具有完全行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其它根据，维持协议的内容。这样才能既不违反的规定，维护的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合合同法规定的合同无效的情形，也应当认定为无效。如果具有合同法规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。
9、人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题
案例：2002年2月10日，李某在魏某经营的娱乐城消费时与吴某发生争执并遭吴某殴打。在整个过程中，娱乐城的保安未进行任何劝解、阻止，也没有及时报警。李某被送往后经抢救脱离危险，但支出救治费用两万余元。 由上述案例引发的问题是：如果受害人在经营场所受到来自于人的侵害，经营者应否承当赔偿责任？如应承担，则该责任的性质和范围如何确定？经营者承担责任后，是否还可以向实施加害行为的人追偿？
经更高人民法院民一庭集体讨论，形成一致意见认为： 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者，负有安全保障义务。在经营场所内，因人介入导致损害结果发生的，有过错的经营者（安全保障义务人）应当承担相应的赔偿责任。但在确定该责任承担的范围时，不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任，应视义务违反人能够防止或者制止损害的范围而定。经营者所承当的赔偿责任是一种补充赔偿责任，因实施加害行为的人属于终局责任人，所以经营者在承担补充赔偿责任后，可以向该人进行追偿。
10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题
更高人民法院民一庭倾向性意见：在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时，可以参照更高人民法院关于适用，〈安康人民〉若干问题的解释（二）中有关复员费、自主择业费的规定处理。 更高人民法院关于适用，〈安康人民〉若干问题的解释（二）第14条，“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与入伍时实际年龄的差额。”[page]
11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题
审判实践中的不同观点： 种观点：离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并离婚财产分割请求，可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉，即把离婚作为所附条件，如果解除婚姻关系，则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚，所附条件没有成就，则离婚损害赔偿请求不构成反诉。 第二种观点：离婚请求与离婚损害赔偿请求不是一一对应的关系，不能相互抵消，如果离婚损害赔偿请求构成反诉，则存在理论上的障碍，因为其不可能脱离离婚的前提而单独成立。
更高人民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉，而是属于协商请求的合并。
12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题
审判实践中的不同观点： 种观点：应驳回原告的协商请求。理由是原告虽然能证明损害的存在，但无法证明具体损害的大小和范围，则应承担举证不能的不利后果。 第二种观点：可以酌情判决被告适当赔偿。理由是不判令被告承担一定的赔偿责任，就不能体现公平原则，不利于保护受害人的利益。 种观点：应当由法官根据法庭调查与法庭辩论的结果，通过自由心证，酌情确定被告赔偿的数额。
更高人民法院民一庭倾向性意见：基于以上几个方面的考虑，更高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量权的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的案件，不适用于合同纠纷等其他案件。
、农民自建住房是否适用建筑法问题
案例：某建筑公司与农民王某于98年签订一份工程施工合同，约定由建筑公司为王某修建砖木结构二住宅一座；建筑公司按图施工，建筑面积估计125平方米；完工后，按有关标准实际丈量计算，单位造价380元/平方米。建筑公司按期完工并确定了工程总造价。施工期间，王某支付了部分工程款，完工后实际占有、使用该建筑，但未再付款。建筑公司诉至法院，请求王某支付剩余工程款。 提出的问题：建筑法第83条规定农民自建低住宅的建筑活动不适用本法。如果农民修建二及二以上住宅承包给他人修建，是否属于自建？高低的分标准是什么？农民将住宅承包给建筑施工企业建设，其签订的合同性质如何认定？是否适用建筑法？ 审判实践中的不同观点： 种观点：农民修建住宅，只要不超过四，就不算高建筑，无论是承包给他人修建还是自建，均属于建筑法规定的农民自建低住宅，不适用建筑法的规定。 第二种观点：农民修建二以上住宅，有一定的技术要求和图纸设计，为了确保安全和质量，由具有一定资质和能力的建筑方修建，应当适用建筑法的规定，不应认定为自建低建筑。 关于合同性质，一种意见认为，该类合同为承揽合同；另一种意见认为，该类合同属于建设工程合同。
更高人民法院民一庭倾向性意见：建筑法第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受村庄和集镇规划建设管理条例调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到建筑法调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。[page]
14、共同过失致人损害的责任承担问题
两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害，因一机动车所有人已因该事故死亡，受害人（行人）明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任，仅要求另一机动车所有人赔偿其损失的，应如何处理? 种观点：因双方共同违章行驶的行为发生交通事故致行人受到侵害，两机动车所有人均是致害人，应承担连带责任。至于受害人明确表示仅起诉部分侵权人而放弃对其他侵权人的协商权利的，有人认为，受害人明确表示放弃死者的继承人承担赔偿责任，仅起诉承担连带责任之一的所有人承担赔偿责任，按照民法通则第87条的规定，负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即使受害人明确表示放弃其他连带责任人应承担的赔偿责任，也应判令致害人赔偿受害人的全部损失。也有人认为，共同侵权致人损害，受害人仅起诉部分侵权人，人民法院应通知其他侵权人参加协商，作为共同被告，并承担连带责任。但受害人仅起诉特定的侵权人，明确表示放弃对其他侵权人的协商权利的，应当尊重当事人对其权利的处分，被放弃的侵权人应当承担的份额应从赔偿总额中予以扣除，被起诉的侵权人仅承担与其行为相应的赔偿责任。 第二种观点：两机动车所有人违章行驶致人损害，各机动车所有人都不能预料到自己的行为会与对方的行为发生结合，而是因偶然的原因使二人的行为发生结合致人损害，属无意思联络的共同侵权，二人不承担连带责任，应承担与其行为相应的责任。
更高人民法院民一庭意见：两机动车违章行驶发生交通事故，致人受到损害，属于无意思联络的共同侵权。无意思联络数人侵权属于共同侵权时，各行为人承担连带责任，属于单独侵权时，各行为人分别承担责任。赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人坚持对部分共同侵权人放弃协商请求的，人民法院不得干预，但其他共同侵权人对被放弃的协商侵权的侵权人应当承担的份额不承担连带责任，并应当从判决总额中予以扣除，剩余部分由应当承担责任的共同侵权人承担连带责任。
、他人能否代理限制行为能力人或无行为能力人提起离婚协商问题
问题的提出：实践中，限制行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与协商。但是，对于他人能否代理无行为能力人主动提起离婚协商，则存在不同意见。即肯定和否定两种观点。
更高人民法院民一庭意见：限制行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无行为能力人可以作为离婚案件的被告参与协商，对此没有争议。在无行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无行为能力人结婚之初，就存在无行为能力的原因的，此时应当提起无效婚姻之诉，提起人为无行为能力人结婚前的监护人。无行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无行为能力人提起离婚协商。
16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题
问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割？ 审判实践中存在两种观点。 种观点：按照的规定，夫妻可以约定婚后财产归各自所有。因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院，人民法院经审查符合一定条件的（如占有夫妻共同财产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为，并致使其基本生活受到严重影响等），可以受理并予以分割。如果仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系，则不利于实现公平正义。 第二种观点：所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在没有明确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件。至于夫妻一方的权利受到侵害的情况，已规定了其他救济途径，如第条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”因此，权利受到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理。[page]
更高人民法院民一庭意见：在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得请求分割夫妻共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚而发生，因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属，能否达成协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范畴。
、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题
案例：99年8月日，蒋某与吕某签订了一份购房协议。双方约定：蒋某将其所有的一处两间门面房卖给吕某，总价款为人民币000元；付款方式为，吕某于签订协议的当天支付人民币00元，2000年春节前支付人民币00元，余款于2000年7月底前结清，否则蒋某有权收回房屋。协议签订当日，吕某向蒋某付款人民币00元，同时，蒋某将房屋交付给吕某。2000年10月31日，吕某付款人民币30000元。此后，吕某再未付款。2003年1月，蒋某取得了该门面房的所有权证。2004年1月，蒋某为此向人民法院提起协商，请求判令吕某交还该房屋，承担违约金，并承担本案协商费。 审理中，围绕该合同是否应当解除的问题，蒋某认为，吕某应当于2000年7月底前付清房款，否则其有权收回房屋，但从签约后到起诉，吕某仅支付了70000元，余款吕某拒绝支付，故蒋某有权解除购房合同；吕某则认为，双方签订的合同合法有效，不应当解除。 就蒋某是否有权解除该合同，审理中，存在两种不同意见： 种观点：蒋某行使解除权的期限已过。这一观点的主要依据是更高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释第条第2款的规定，即“没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”虽然该解释的适用范围仅适用于房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同，但是按照解释执笔人的观点，解释除第8、9条关于惩罚性违约金条款外的通用条款可参照适用于二手房买卖。据此，本案中，双方约定了解除合同的条件，但对蒋某行使解除权的期限没有约定，因此，可以参照解释关于“解除权应当在解除权发生之日起年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”的规定。吕某未于2000年7月底前付清房款，蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利，但蒋某迟至2001年7月底未行使权利，则解除权消灭，故应当驳回蒋某的协商请求。 第二种观点：本案应当适用合同法第95条第2款的规定，即“没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。该观点对于吕某未于2000年7月底付清房款，蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满时间如何认定？按照合同法第95条第2款的文义，解除权消灭必须符合3个条件，而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见，但其的确是解除权消灭的必要条件。本案中，吕某始终未催告蒋某是否要解除合同，因此，也不存在蒋某行使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权，故应当判决支持蒋某要求解除合同的协商请求。
更高人民法院民一庭意见：参照更高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释第条第2款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的，解除权消灭，但另有规定或者当事人另有约定的除外。
、亲子鉴定能否强制问题
问题的提出：在确认亲子关系的协商中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合的，能否直接推定对其不利的事实成立？ 种观点：亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据更高人民法院关于协商证据的若干规定第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立。 第二种观点：更高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强制，而且不能根据更高人民法院关于协商证据的若干规定第75条的规定，进行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原则，有可能侵犯人身权。 [page]
更高人民法院民一庭倾向性意见： 亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。上述意见形成的理由：，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，别情况，慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的，依法应予支持。第二，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人的保护。，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定，从而引发诸多社会问题。，举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；更后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。第四，人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益，维护家庭和谐稳定等原则出发别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成熟时，再由更高人民法院制定统一的解释。
、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理
作者：冯小光，更高人民法院民一庭高级法官，国内社会科学院法学硕士 转贴自：国内审判前沿2005年集
更高人民法院民一庭倾向性意见：
20、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，人民法院是否作为案件受理
［ 作者：张雅芬，更高人民法院民一庭高级法官，吉林法学学士。 转贴自：国内审判前沿2005年集
更高人民法院民一庭倾向性意见：
更高人民法院民一庭对此问题进行了研究，并就正确处理房屋拆迁纠纷案件的重要性进行了充分的讨论，形成了如下意见：拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，当事人提起协商的，人民法院不应当作为案件受理。
21、雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用
［ 作者：贾劲松，更高人民法院民一庭法官，北京法学硕士 转贴自：国内审判前沿2005年集 [page]
【更高人民法院民一庭倾向性意见】
更高人民法院民一庭对该问题进行讨论后一致认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于保险条例调整的关系和保险范畴的，不适用这一原则。
22、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任
［ 作者：陈朝仑，更高人民法院民一庭法官，北京硕士 转贴自：国内审判前沿2005年集
【更高人民法院民一庭倾向性意见】
更高人民法院民一庭经集体讨论，多数人认为：公共设施设置或者管理瑕疵致人损害的责任，不同于建筑物责任或者其他土地工作物责任，对该问题的处理没有明确的规定，更高人民法院过去的解释中也没有涉及，且民法通则并没有规定其为特殊侵权损害赔偿的类型。因此，审判实践中应当适用民法通则一般侵权损害赔偿的规定处理。
23、以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让
［ 作者：刘竹梅，更高人民法院民一庭高级法官，国内人民法学硕士 转贴自：国内审判前沿2005年集 【更高人民法院民一庭意见】
更高人民法院民一庭经研究认为，以划拨方式取得的国有土地使用权未经、县人民政策土地管理部门批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。根据合同效力补正的原理，政策主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政策主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金，或者由划拨土地使用权的受让方与政策主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金，或者转让合同签订后，政策主管部门将转让土地直接划拨给受让方使用，当事人间订立的转让合同可视为有效。但政策主管部门的批准及手续的补办必须在一审起诉前进行。
更高院民一庭涉及婚姻案件处理分析审判实务问答
11:25
一、协商程序方面的问题
1、在协商中，当事人自愿离婚，并就财产问题、债权债务处理达成一致，人是否能以确认该协议的生效调解书侵犯了其合法权益？
离婚纠纷案件的当事人只能是婚姻缔结的双方，不列案外人为协商当事人。一般情况下，人认为调解协议侵犯其合法权益申请再审缺乏依据，人民法院应予以驳回。但人民法院发现确有错误，又必须再审的，人民法院根据相关精神走审判监督程序办理。
2、债务人（被执行人）已通过离婚协议或法院的离婚判决对夫妻共同财产进行了分割，人民法院可否直接追加被执行人的原配偶为被执行人执行其财产？
根据相关精神，当事人的离婚协议或者法院的离婚判决对财产分割的处理只对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。如该债权形成于结婚前或离婚后，则不能追加被执行人的原配偶为被执行人并执行其财产。
3、离婚协商中，双方对财产价值有争议时，是否必须委托中介机构评估？
双方对财产价值有争议的，可通过协商、竞价、作价、评估、拍卖等形成确定和处理财产，处理财产时应惯彻照顾子女和女方权益的原则以及照顾无过错方的原则，不是必须委托中介机构评估。
4、离婚协商涉及家庭共有财产的分割，能否将其他家庭成员追加为共同协商人？
对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉，或者中止离婚协商，不应将其他家庭成员追加为离婚协商的共同协商人。
5、离婚协商涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止离婚协商后，离婚协商的夫妻及家庭成员均不提起协商对房屋进行确权和分割，该离婚案件如何处理？[page]
遇到这类情况，法院可向当事人释明不起诉对房屋进行确权分割的后果，征询其对家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意见。如果当事人同意在该案中不主张人民法院对该房屋进行继续分割的，则案件恢复审理；如当事人坚持分割，则法院可限定其向法院提起协商的期限，逾期则告知当事人另案处理，离婚协商恢复。
6、丈夫起诉与妻子离婚，妻子起诉丈夫犯重婚罪，二件案件是否可同步审理？
二者属不同协商程序，处理时应先中止协商，待重婚案件审结后再恢复协商。
7、对宣告婚姻无效的案件应适用什么程序？
宣告婚姻无效属非讼案件，人民法院可适用特别协商程序的规定予以裁决。将财产问题、子女抚养问题与婚姻无效问题分开处理。
8、离婚损害赔偿请求权是否可以与离婚协商一并处理？
根据相关解释，以上二者可以一并处理。有权提起损害赔偿请求的主体必须是无过错方，双方必须是合法夫妻关系而非同居关系。
9、宣告一方当事人失踪、死亡和缺席判决离婚所产生的后果是否相同？
宣告一方当事人失踪、死亡和缺席判决其离婚产生的后果不同，主要别在于，根据相关的规定，其夫妻关系是否可以依法恢复。
10、婚姻关系存续期间，一方不起诉离婚，而单独起诉向对方提出损害赔偿，法院应否支持？
人民法院不应对该请求予以支持。
11、离婚案件当事人在举证期限过后或开庭时才提出分割财产，是一并处理还是另案处理？
以上情形属追加协商请求的情形，人民法院可不予合并审理，告知当事人另案主张。但对方当事人同意对该请求进行答辩处理的，考虑离婚案件的特殊性，可予准许，对该请求合并审理，法院应重新指定举证期限，或由当事人之间商定。
12、离婚案件，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是否当庭作出离婚判决？
因离婚案件必须调解，一方不到庭，法院一般要慎重对待，一般不会作出缺席判决。但对公告送达的案件除外。
、原告撤诉的离婚案件，被告要求离婚的，是视为反诉合并审理，还是告知另案主张？
告知被告另案主张。
14、离婚一方当事人对配偶的重婚行为不追究，只是要求处理离婚问题，法院是否准许？法院对发现的重婚问题是否应主动移送相关部门处理？
人民法院应准许，但不影响当事人事后依据协商法提起其配偶重婚的自诉案件。人民法院对发现的重婚问题应主动移送公安部门处理。
、男方起诉离婚，人民法院在审理过程中才发现女方处在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内。对此，法院应以男方的起诉不符合受理条件则驳回起诉，还是作实体处理？
发现以上情况，人民法院应以男方的起诉不符合受理条件而驳回男方的起诉。但法院认为确有必要受理的，如女方有重大过错（重婚、姘居导致怀孕，国方情感无法谅解，或女方实施家庭暴力，男方人身受到严重威胁）等情况，法院可受理，并作实体处理。
16、离婚案件中，没有鉴定证明被告有的情况下，能否准许其父亲或母亲作为法定代理人代其出庭应诉？
若有以上情况，没有鉴定机构的证明被告患有的情况下，不能认定该当事人无行为能力，不能准许其父亲或母亲作为法定代理人代其出庭应诉。
、离婚案件中，被告提出要求原告补偿一定数额的精神损失费，是否属于反诉？是否应合并审理？
不属反诉请求，应作为离婚协商中的基中一项协商请求予以合并审理即可。
、离婚后，一方能否继承租对方单位公房？
、当事人在民政局协议离婚后，又以第四十六条提起离婚损害赔偿，人民法院应如何处理？[page]
只要当事人未离婚协议中放弃离婚损害赔偿，且在离婚登记后一年内提出，人民法院应予以受理。（注意一定的规定属于除斥期间，不能中止、中断）
20、债权人追索被继承人生前债务的案件，如法定继承人明确表示放弃继承的，法院如何判决？
为保护债权人的合法权益，人民法院应当认定放弃继承无效，通知继承人参加协商，并依法判决继承人对被继承人的实际财产价值为限清偿债务。
二、同居、事实婚姻问题
1、因同居生活生下子女，女方因抚养费问题提起协商，如何确定案由？应为解除同居关系还是给付抚养费？
应确定为抚育费纠纷；如同居期间一方起诉“离婚”并要求对子女抚养作出处理的，应确定案由为解除同居关系。
2、审理“未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的”的“离婚”案，如果认为其符合结婚的条件，在告知其补办结婚登记后仍不补办的，应如何处理？
仍不补办的，法院应按解除同居关系处理。
3、解除非法同居关系或离婚协商中，女方主张青春补偿费的，法院如何处理？
不予支持。
4、女方以同居期间多次怀孕人流等原因影响身体健康为理由要求男方赔偿，法院应否支持？
以上情形属于同居造成后果，无合法婚姻为前提，故以上请求无依据，人民法院不予支持。
5、男方起诉解除非法同居关系的案件中，女方已怀孕的，如何处理？
人民法院仍应继续审理。
6、如何认定事实婚姻？自2001年修改后，事实婚姻还受保护吗？
我国在一定范围内承认婚姻的合法性。94年2月1日之前，双方符合实质要件的，按事实婚处理，不论双方共同生活时间长短，不论双方共同生活初期或者某个阶段是否符合的实质婚姻关系要件。之后，必须补办登记，否则不受保障。
7、基于同居期间而产生的债务应如何确定清偿责任？
分清共同债务和个人债务，别处理。
三、夫妻共同财产问题
1、离婚协商的当事人申请保全夫妻共同财产，是否应提供担保？
应否提供担任以及数额由法院视具体案情处理。
2、“私房钱”属夫妻个人财产还是夫妻共同财产？
婚姻当事人间未订立关于“私房钱”的约定或约定不明、或无效，适用法定夫妻财产制，即认定为共同财产。
3、离婚案件中，以男方名义购买的房改房，能否判归女方所有？
分情况：
（一） 公民以场价和成本价购买的房改房：夫妻一方在婚前以个人财产购买的房改房，并将房屋权属证书登记在一方名下的：
公民以场价和成本价购买的房改房：夫妻一方在婚前以个人财产购买的房改房，并将房屋权属证书登记在一方名下的：
其一：对婚前由一方承租婚后以个人财产购买的房改房，法院具体可酌情处理。
其二：对婚前由一方承租，婚后以共同财产购买的房改房，不论是否登记在一方还是双方名下，为共同财产。
（二） 公民以标准价购买的房改房属拥有部分产权房，根据相关解释，人民法院不判决房屋所有权的归属，可判决由当事人使用，当事人取得完全所有权后，可以另行起诉。
公民以标准价购买的房改房属拥有部分产权房，根据相关解释，人民法院不判决房屋所有权的归属，可判决由当事人使用，当事人取得完全所有权后，可以另行起诉。
4、婚前男、女任一方按揭贷款所购买的房屋，婚后共同付款，离婚时尚未付款完毕的，是否属夫妻共同财产？如何分割？
对采取住房抵押贷款方式购买商品房未付清全部房价款的房屋属于尚未取得所有权的房屋在离婚协商时不应作为夫妻共同财产进行分割，应按上述规定进行处理。（作者注：这个规定在实践审判中并未被采纳，法院一般会判决得房一方继续还贷，处理房屋分割）
5、婚后一直与家庭其他成员共同生活离婚时如何确定夫妻共同财产？[page]
应将夫妻共同财产先从家庭共同财产中析出。
6、婚姻关系存续期间一方取得的知识产权是否属于夫妻共同财产？
应以该知识产权的财产性收益取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准，而不应以该知识产权权利本身的取得的时间为判断依据。离婚时，只能对现有财产进行分割，对没有实现其价值的财产性收益不能估价予以分割，智力成果只有转化为具体的有形财产后才能属于夫妻共同财产，对其配偶在共同生活中付的，可从其他财产中给予适当的补偿和照顾。
7、婚姻关系存续期间，一方取得的铺位承租权、转租权是否属于夫妻共同财产？
属共同财产，由法院酌情处理。
8、指定受益人为夫妻一方的保险利益是否属于夫妻共同财产？
根据我国相关规定，保险利益主要表现为保险金。保险利益具有特定的人身关系，应属于夫妻一方的个人财产，不属于夫妻共同财产。
9、夫妻一主的住房公积金或住房补贴是不属于夫妻共同财产？
在离婚案件中具体处理住房补贴和住房公积金属于其他应当归夫妻共同所有的财产。在离婚案件中，首先应分取得于婚前或婚后，离婚时分割的只应是婚姻关系存续期间的住房公积金、住房补贴总额再进行分割。当事人离婚不是提取住房公积金的事由，故尖经过折抵后，由一方根据其拥有的公积金、住房补贴的差额给对方补偿。
10、离婚案件中，对夫妻共同债务分担的判决是否免除了双方的连带清偿的责任？
仍应负连带责任。
11、在离婚案件中，当事人举出以一方名义借债的欠条认为形成夫妻共同债务，对方以自己不清楚或不是用于共同生活为由相抗辩，此类情况如何处理？
由人民法院对债务形成的有关事实、性质、举债的用途等综合审查判决。
12、配偶中一方立遗嘱把属于夫妻共有的财产赠与给子女和朋友，这样的遗嘱有效吗？
对该遗嘱所涉及的公共财产，应分出一半归配偶所有，其余一半由遗嘱指定的继承人继承，擅自处分的财产部分应认定无效。
、离婚案件中，涉及分割共同财产中，以一方名义在有限公司的出资额、另一方不是该公司股东时，应如何处理？
在按若干问题解释二处理的同时，兼顾公和维护股东间的和蔼稳定处理。
14、人民法院在审理离婚案件时，应当如何分割合伙企业中夫妻共同财产的份额？
按更高院解释二第十七条的规定处理。
、离婚案件中如何分割当事人夫妻共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券？
法院在处理该类案件时，应尽量争取当事人协商解决。如协商不成，或按价分配有困难，法院可根据数量按比例分配，待判决生效后，具体的操作问题由当事人自行决定。对于法规限制转让的股票或股份，人民法院不宜分割处理，可告之当事人在符合转让条件后，再向人民法院起诉进行分割。
四、子女抚养问题
1、离婚或抚养纠纷案中，一方否定子女是其所亲生，又拒绝作亲子鉴定的，或对方拒绝亲子鉴定的，人民法院可否强制当事人做亲子鉴定？
亲子鉴定必须以当事人同意为要件，法院不得强制取证。如双方当事人均同意做鉴定，应予准许。在处理此类案件中，庆对亲子鉴定应作为鉴别亲子关系的证据之一，应与案件其它材料相印证，综合分析，做出正确判断。若当事人坚持拒绝鉴定，可依照关于协商证据的若干规定第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，综合全案的其他证据及案情作出是否亲子关系的认定。
2、不起诉离婚，仅起诉被告给付扶养费，法院是否应予支持？
法院可以受理及对案件进行实质处理。
3、离婚案件遗漏税子女抚养的处理，文书生效后，当事人应另案主张还是对案件申请再审？[page]
告之当事人另案起诉。
4、探视权纠纷应如何执行？
十周岁之内子女探视权的处理，应执行原生效文书的规定。十周岁以上子女的探视权，应征得子女的意见。对于双方关系矛盾激烈的，可由幼儿园或学校协助执行探视。
5、已在民政部门协议离婚，能否再就子女抚养及财产分割提起协商？夫妻一方不履行在民政部门主持下达成的财产分割的协议，另一方能否申请法院强制执行？
当事人虽然达成协议，但仍向法院提起协商，法院受理。依照我国民法通则、合同法、的基本原则及相关规定，本着公平原则、平等原则、保护妇女儿童合法权益的原则，在查清家庭财产、夫妻共同财产、和婚前财产的状况后，予以合情合理的解决。
当事人不能据离婚协议直接向人民法院申请执行，需另行起诉，法院确认后再申请强制执行。
6、离婚案件中，人民法院判决二婚生子女一随原告、一随被告时，因二子女年龄有差距，是否还要判决抚养较大子女一方补偿年龄差距部分的抚养费予另一方？
从公平角度出发，考虑双方的经济收入和负担能力等情况，结合当事人的意见，人法院可以酌情处理。
7、已逾周岁的在校生，是否有权起诉父母要求给付抚养费？
父母没有为其提供抚养费的法定义务。
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至
如果符合条件并且向人民法院提供了相关证据的可以申请法院强制执行亲子鉴定。如果当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
一、非婚生子女可以被认领吗
可以由生父或生母可以认领。非婚生子女的认领一般为单方行为，有认领人的意思表示，无需经非婚生子女其母亲的同意，并且生父的认领权利，有民法上形成权的性质，不受时效限制，即不问子女的年龄情况，其生父都可以认领。
认领的形式主要有两种：是自愿认领，又称为任意认领，是指生父承认非婚生子女为自己的子女，并自愿承担抚养义务的行为，不得代理，无需他人或的强制。
第二是强制认领，称为亲之寻认，是指非婚生子女的生父或生母不自动认领时，由非婚子女的生母或有关当事人诉请法院确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。经法院协商程序确认亲子关系，这种被强制认领的当事人一般为非婚生子女的生父或生母。
二、抚养费起诉的规定有哪些呢？
我国规定，离婚的父母对未成年子女仍然有抚养的义务，如果有一方不履行义务，便意味着违反，更直接地回答不支付子女抚养费怎么办？
向法院起诉，申请强制执行。千零八十五条：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”
在确定关系方面，女方不需要提供太多的证据。如在法庭上，男方不认可关系，女方可当庭要求进行亲自鉴定，如果男方拒绝进行亲子鉴定，法院会根据更高人民法院关于协商证据的若干规定：“第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，判决男方支付抚养费。若男方已经支付过一段时间抚养费，如果是用银行划款的方式，划款的单据也可以作为间接证据。
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2024-01-08
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